I tak ustawodawca polski w celu umożliwienia wykonawcom dochodzenia ich praw w postępowaniu wprowadził do systemu zamówień publicznych środki ochrony prawnej. Innymi słowy, są to instrumenty przysługujące wykonawcom w przypadku, gdy ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych[1]. Do środków ochrony prawnej zaliczamy: protest, odwołanie oraz skargę do sądu.

Pierwszym środkiem ochrony prawnej, przysługującym wykonawcom w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest protest, będący swego rodzaju środkiem informacyjno-reklamacyjnym kierowanym bezpośrednio do zamawiającego.  

Co można skarżyć 

Ustawodawca polski, wprowadzając środki ochrony prawnej w Prawie zamówień publicznych. przewidział szeroki katalog czynności zamawiającego, które mogą być oprotestowane przez wykonawcę. Zgodnie z treścią art. 180 ust. 1 przytoczonej ustawy wykonawca może wnieść protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, ogłoszenia o konkursie, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, regulaminu konkursu, czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu lub konkursie, a także zaniechania przez zamawiającego czynności, do której jest zobowiązany na podstawie ustawy. Co do zasady, wykonawca może wnieść protest na wszystkie czynności zamawiającego podjęte w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zarówno przed wyborem najkorzystniejszej oferty, jak i po jej wyborze, a także na zaniechanie czynności, do której zamawiający był zobowiązany w świetle przepisów przytoczonej ustawy. Przykładem czynności, które mogą być kwestionowane przez wykonawcę, jest np. wadliwy opis przedmiotu zamówienia, wadliwie postawione warunki udziału w postępowaniu, niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych wykluczenie wykonawcy bądź zaniechanie dokonania tej czynności czy też odrzucenie oferty bądź wybór oferty z rażącym naruszeniem ustawy.  

Kiedy i jak skutecznie się bronić

Na wstępie należy zauważyć, że wykonawca, zamierzając podważyć określone decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania, powinien pamiętać, że protest wnosi się w określonym przez ustawę terminie. Można go wnieść do zamawiającego w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. W sytuacji gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne, protest wnosi się w terminie 7 dni [2]. Z powyższego wynika, że termin na wniesienie protestu liczy się od dnia powzięcia lub możliwości obiektywnego powzięcia informacji będących podstawą do zaskarżenia czynności zamawiającego. Ponadto ustawodawca polski wprowadził także szczegółowe terminy wniesienia protestu na czynności zamawiającego, uwzględniając specyfikę poszczególnych trybów udzielania zamówień publicznych. W świetle art. 180 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych protest dotyczący treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wnosi się w terminie:

● 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne;

● 14 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji na stronie internetowej, w przypadku zamówień o wartości równej tzw. progom unijnym lub przekraczającej je.

 W przypadku gdy postępowanie prowadzone jest w trybie innym niż przetarg nieograniczony, protest dotyczący postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia wykonawca wnosi w terminie:

● 7 dni od dnia doręczenia specyfikacji, jednak nie później niż 3 dni przed upływem terminu składania ofert, w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż tzw. progi unijne;

● 10 dni od dnia doręczenia specyfikacji, jeżeli wartość zamówienia jest równa tzw. progom unijnym lub je przekracza.

Decydując się na złożenie protestu, należy mieć na uwadze, że ustawa Prawo zamówień publicznych wskazuje również, do kiedy protest może być wniesiony przez wykonawcę. Jeżeli wykonawca, który powziął wiadomość o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zamierza złożyć protest na działania bądź zaniechania zamawiającego, powinien pamiętać, że jest to dopuszczalne tylko przed zawarciem umowy będącej rezultatem przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[3]. Gdyby jednak wykonawca wniósł protest po terminie wskazanym w ustawie, to protest taki powinien w świetle obowiązujących przepisów zostać przez zamawiającego odrzucony[4]. Termin na wniesienie protestu jest terminem nieprzywracalnym. Oznacza to, że niezależnie od okoliczności przekroczenie terminu na wniesienie protestu zawsze skutkować będzie jego odrzuceniem, bez możliwości żądania jego przywrócenia[5].

Należy również podkreślić, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie nakłada na wykonawcę obowiązku uiszczania opłaty z tytułu wniesienia do zamawiającego protestu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Następnym istotnym zagadnieniem, o którym należy pamiętać, jest forma, w jakiej protest powinien zostać złożony.

Zgodnie ze zd. 2 ust. 1 art. 180 ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy art. 27 ust. 1-3 stosuje się odpowiednio do protestów. Postanowienia art. 27 ust. 1-3 tej ustawy dotyczą sposobu porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami. W świetle powyższego, w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje zamawiający i wykonawcy przekazują, zgodnie z wyborem zamawiającego, pisemnie, faksem lub drogą elektroniczną. W przypadku przekazywania informacji faksem bądź drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Niemniej ustawa wyraźnie zastrzega, że wybrany sposób porozumiewania się zamawiającego z wykonawcą nie może prowadzić do ograniczania konkurencji, jednak zawsze dopuszczalna jest forma pisemna, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w ustawie[6]. Tym samym jeżeli zamawiający w specyfikacji dopuścił sposób porozumiewania się z wykonawcą pisemnie, faksem bądź drogą elektroniczną, to dopuszczalne wydaje się także wniesienie protestu za pomocą faksu. Przykładem złamania zasady uczciwej konkurencji może być sytuacja, w której zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia ograniczył sposób porozumiewania się z wykonawcami tylko do formy pisemnej, a jednocześnie sam nie respektował powyższego zapisu. W jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej stwierdzono, że skoro zamawiający nie stosował się do powyższego zapisu, przekazując informację o wyborze najkorzystniejszej oferty drogą faksową, to nie może czynić zarzutu, że protest powinien być wniesiony na piśmie, bez możliwości skorzystania z jego przesłania faksem w ustawowym terminie[7]. Dlatego też wskazane jest, aby wykonawca, zanim zdecyduje się na złożenie protestu, dokładnie sprawdził w ustawie, czy termin na jego wniesienie nie upłynął oraz czy został złożony w sposób prawidłowy.

Wykonawca, dochowując terminu oraz formy na wniesienie protestu, powinien również mieć na uwadze, że ustawa Prawo zamówień publicznych wyraźnie wskazuje, co musi zawierać protest. W proteście kierowanym do zamawiającego wykonawca powinien precyzyjnie wskazać, z którą czynnością bądź zaniechaniem zamawiającego się nie zgadza, dokładnie określić, czego żąda w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy, a także zwięźle przytoczyć zarzuty oraz okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie protestu[8].

Ponadto wykonawca w proteście powinien wykazać, że posiada interes prawny w uzyskaniu danego zamówienia publicznego. Istnienie interesu prawnego powinno być przez wykonawcę udowodnione, a nie tylko uprawdopodobnione[9]. Niewykazanie przez wykonawcę interesu prawnego będzie skutkować oddaleniem takiego protestu przez zamawiającego. W literaturze dotyczącej problematyki zamówień publicznych pojawiły się dwie koncepcje rozumienia interesu prawnego. Zgodnie z pierwszą koncepcją interes prawny rozumiany jest wąsko, wiąże się on z możliwością uzyskania zamówienia będącego przedmiotem konkretnego postępowania. Wedle drugiego, szerszego rozumienia tego pojęcia, interes prawny należy rozumieć jako interes wyrażający się w możliwości uzyskania zamówienia, nie tylko w konkretnym postępowaniu[10]. W świetle powyższego powstaje pytanie, czy wykonawca posiada interes prawny w przypadku unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podobnie jak w literaturze, w orzecznictwie też możemy się spotkać z rozbieżnymi poglądami w tym zakresie. I tak w jednym z orzeczeń Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący jako podmiot, którego żądanie objęte protestem i odwołaniem sprowadza się wyłącznie do wniosku o unieważnienie postępowania, nie posiada interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy[11], w innym zaś orzeczeniu możemy przeczytać, że interes prawny może być także rozważany jako prawo żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[12]. 

O czym należy pamiętać, składając protest

Wykonawca, składając protest, powinien również pamiętać, aby został on podpisany przez osobę bądź osoby do tego upoważnione na podstawie stosownych dokumentów, np. odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego lub stosownego pełnomocnictwa. Obecnie można spotkać się z poglądem, że nie tylko osoba składająca odwołanie, lecz także osoba wnosząca protest czy przystąpienie do postępowania protestacyjnego powinna się legitymować pełnomocnictwem rodzajowym lub szczególnym[13].

Częstym błędem, na który wykonawcy nie zwracają uwagi, czytając specyfikację istotnych warunków zamówienia, jest zapis ograniczający możliwość wniesienia protestu przez wykonawców tylko i wyłącznie do godzin pracy zamawiającego, np. do godz. 15.00, zaś korespondencja przesłana za pomocą faksu po godzinach urzędowania zamawiającego zostaje zarejestrowana w następnym dniu pracy i uznana za wniesioną tego dnia. Powyższy zapis jest niezgodny z przepisami kodeksu cywilnego, który w art. 111 § 1 stanowi, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Tym samym wykonawca ma prawo do wniesienia protestu do końca dnia, tj. do godz. 24.00. Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza, zapis specyfikacji ograniczający czas wniesienia protestu tylko do godzin pracy zamawiającego jest niezgodny z przepisami prawa, a tym samym nieważny z mocy samego prawa[14]. Powyższy zapis specyfikacji może być kwestionowany przez wykonawcę w proteście. Nadto wykonawca wnoszący protest oraz wykonawca wezwany do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym się w wyniku wniesienia protestu nie mogą wnieść protestu, powołując się na te same okoliczności[15]. Powyższa zasada jest wyrazem dążenia ustawodawcy do zapewnienia szybkości i pewności postępowania[16].

Co zmieni się w ustawie o zamówieniach publicznych

W najbliższej przyszłości przewidywana jest kolejna nowelizacja ustawy o zamówieniach publicznych. W projekcie ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia 2009 r.[17] wynika, że ustawodawca polski przewiduje wiele zmian w środkach ochrony prawnej. Powyższe zmiany wynikają z konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego oraz Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. Jedną z najważniejszych zmian przewidzianych w nowym projekcie ustawy jest rezygnacja z instytucji protestu. Uzasadnieniem powyższej decyzji jest to, że protest jest środkiem ochrony prawnej mało efektywnym i niezapewniającym skutecznego eliminowania naruszeń przepisów ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego[18]. Powyższe stwierdzenie nie do końca wydaje się trafne. Instytucja protestu z jednej strony wydłuża termin zawarcia umowy, ale z drugiej - wykonawca może wnieść zastrzeżenia na decyzje zamawiającego, nie ponosząc przy tym nadmiernych kosztów, zaś zamawiający w związku z wnoszonymi protestami ma możliwość zweryfikowania decyzji podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Następną zmianą, przewidzianą w projekcie nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych, jest rozszerzenie pojęcia interesu prawnego. Zgodnie z art. 179 ust. 1 (w Dziale VI: Środki ochrony prawnej) środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Powyższy zapis jest wynikiem konieczności implementacji dyrektywy odwoławczej 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. Zgodnie z art. 1 ust. 3 ww. dyrektywy „Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia". Powyższy projekt ustawy Prawo zamówień publicznych zmierza do przyjęcia szerszej koncepcji interesu prawnego, rozumianego jako interes faktyczny, a nie tylko i wyłącznie jako interes prawny. Powyższe rozwiązanie jest zgodne z przyjętą linią orzecznictwa ETS i zasługuje na aprobatę.                                                                                                  

Katarzyna Brzeska                                                                                                 

prawnik, praktyk w zakresie zamówień publicznych  

Wykaz aktów prawnych:

- Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (DzU z 2007 r., nr 223, poz. 1655 z późn. zm.)

- Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DzU z 1964 r., nr 16, poz. 93 z późn. zm.)

[1] Art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[2]Art. 180 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[3] Art. 180 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[4] Art. 180 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[5] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1012/08.

[6] Art. 27 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1492/08.

[8] Art. 180 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[9] A. Kurowska, M. Sarnowski, G. Wicik, P. Wiśniewski: Analiza wyroków sądów okręgowych oraz analiza orzeczeń zespołów arbitrów wydanych na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych; UZP, Warszawa 2006 r., s. 10.

[10] J. Baehr, T. Czajkowski, W. Dzierżanowski, T. Kwieciński, W. Łysakowski: Prawo zamówień publicznych; Komentarz, UZW, Warszawa 2007 r., s. 504.

[11] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1330/08, podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Krośnie z dnia 25 kwietnia 2006 r., sygn. akt I Ca 134/06.

[12] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 389/08.

[13] Wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 10 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 159/08; źródło: http://www.uzp.gov.pl/na-skroty/orzecznictwo-ws-zamowien-publicznych/orzecznictwo-sadow-okregowych/, podobnie: Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 13 grudnia 2002 r., sygn. akt V Ca 1820/02.

[14] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 maja 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 427/08.

[15] Art. 181 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.

[16] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 kwietnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 334/09.

[17] Projekt ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia 2009 r., w wersji uwzględniającej poprawki redakcyjne RCL, skierowany do prac parlamentarnych; źródło: http://www.uzp.gov.pl/zagadnienia-merytoryczne/legislacja/projekty-aktow-normatywnych/.

[18] Uzasadnienie projektu ustawy o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 3 sierpnia 2009 r., str. 22.

Artykuł pochodzi z listopadowego Biuletynu Euro Info 2009.